VOLMACHT EN DE STEMMING

DE VOLMACHT EN DE STEMMING

DE VOLMACHT EN DE STEMMING

Veelal is wel bekend, dat een eigenaar aan een ander een volmacht kan
geven om in zijn plaats ter vergadering te verschijnen en namens hem te
stemmen. Maar hoe zit dat nu precies? Aan welke voorwaarden moet de
volmacht voldoen? En welke soorten volmachten zijn er eigenlijk?
De volmacht in de wet en de reglementen
Het wettelijk voorschrift met betrekking tot deelneming aan de vergadering
van eigenaars is terug te vinden in artikel 5:127 lid 1 BW: “Alle
appartementseigenaars hebben toegang tot de vergadering, waar besluiten
met volstrekte dan wel een versterkte meerderheid worden genomen”. Dit
voorschrift kan niet anders worden verstaan dan een persoonlijke
bevoegdheid van de eigenaar de vergadering bij te wonen en daar te
stemmen. De wet geeft hier dus geen voorschriften met betrekking tot het al
dan niet bij volmacht stemmen. Dat is anders dan bij de gewone vereniging
(een zogenaamde boek 2 vereniging), waar artikel 2:38 BW uitdrukkelijk de
mogelijkheid om bij volmacht te verschijnen etc. regelt. Dat artikel 2:38 BW
is echter op de VvE niet van toepassing. Desalniettemin moet het ervoor
worden gehouden, dat in het splitsingsreglement de mogelijkheid wordt
geopend om de weg van de volmacht te volgen. Alle
modelsplitsingsreglementen hebben die mogelijkheid ook; zie daarvoor de
artikelen 35 MR 1973, 36 MR 1983 en 1992 en 49 MR 2006:
“Ieder der eigenaars is bevoegd hetzij in persoon hetzij bij een
schriftelijk gevolmachtigde al dan niet lid van de vereniging de
vergadering bij te wonen, daarin het woord te voeren en het
stemrecht uit te oefenen.”
Maar komt bij nog oudere splitsingsreglementen wel voor, dat die
mogelijkheid niet wordt geschapen. In dat geval is de weg van de volmacht
dus definitief afgesloten en kan de eigenaar slechts zelf in persoon de
vergadering bijwonen en aldaar stemmen. Het is dus zaak om altijd na te
gaan, of in het splitsingsreglement de verwijzing naar de volmachtverlening
daadwerkelijk is geregeld.
Artikel 3:60 BW e.v.
Noch in het appartementsrecht (titel 9 van boek 5 BW) noch in het
algemene verenigingsrecht (titel 2 van boek 2 BW) is terug te vinden, hoe
het nu juridisch precies met die volmacht zit. Daarvoor moet worden
gekeken naar de derde titel van boek 3 BW, meer speciaal artikel 3:60 BW
en verder. De aldaar genoemde basisgedachte luidt: “Volmacht is de
bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de
gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten”.

In artikel 3:62 BW wordt voorts onderscheid gemaakt tussen de
verschillende soorten volmachten.
Enerzijds de algemene volmacht: “……machtigt de heer/mevrouw … op de
vergadering van … ten aanzien van alle onderwerpen die op de vergadering
ter discussie staan of zullen staan naar bevind van zaken te handelen,
waaronder begrepen het woord te voeren en zijn/haar stem uit te brengen”.
Een doorlopende algemene volmacht is voorts eveneens mogelijk; in dat
geval wordt niet alleen voor één specifieke vergadering maar voor alle
vergaderingen van de VvE een volmacht gegeven.
Naast deze (doorlopende) algemene volmacht staat de bijzondere ofwel
beperkte volmacht, dat wil zeggen de volmacht die voor een bepaald doel is
verleend. Bijvoorbeeld de stemvolmacht, die een bepaalde steminstructie
inhoudt. Of de doelvolmacht, die zich beperkt tot alle voor een speciaal doel
dienstige zaken. Een veel voorkomende doelvolmacht doet zich
bijvoorbeeld voor in de gevallen, dat een volmachtgever volmacht wil geven
om ten aanzien van een of meer geagendeerde punten zijn stem vóór of
tegen uit te brengen. Een doelvolmacht is er bovendien ook, indien de
volmacht zich beperkt tot bijvoorbeeld alleen de geagendeerde punten.
Belangrijk is dit onderscheid met de algemene volmacht dus wel: soms
worden er immers tijdens de vergadering niet geagendeerde zaken
besproken en wordt daarover gestemd. In dat geval zou dus van deze
doelvolmacht geen gebruik mogen worden gemaakt. Het is dus altijd
belangrijk om tijdens de inname van de volmachten ter vergadering dan wel
uiterlijk kort na de vergadering de inhoud van de volmachten te controleren
op hun reikwijdte. Dat impliceert dat als achteraf sommige volmachten
onvoldoende toereikend blijken te zijn, er een hertelling van de stemmen
moet plaatsvinden. Vanzelfsprekend dienen de eigenaren in dat geval
prompt en onverwijld van een eventuele hertelling ook schriftelijk op de
hoogte te worden gebracht.
Dan is er ook nog de zogenoemde onherroepelijke volmacht, dus de
volmacht die door de volmachtgever niet kan worden herroepen. Een
herroeping is zelfs nietig. Zij heeft dus geen werking. Dus ook als de
volmachtgever bij de VvE meldt, dat zijn onherroepelijke volmacht is
herroepen, behoeft en mag de VvE met die herroeping geen rekening
houden. De VvE heeft ook in dat geval slechts met de gevolmachtigde te
maken. Wanneer komt er dan een einde aan de onherroepelijke volmacht?
In het geval van een doorlopende algemene volmacht nooit tenzij een
rechter op grond van gewichtige redenen de volmacht buiten werking stelt.
In het geval van een onherroepelijke volmacht voor een of meer specifieke
vergaderingen direct na het einde van die vergadering(en). Juist vanwege
de onherroepelijkheid verdient het de voorkeur, dat voor vergaderingen van
VvE’s een dergelijke volmacht niet wordt gebruikt. Dat geeft alleen maar
problemen. Besturen en beheerders zouden daarom nooit modellen van
onherroepelijke volmachten moeten/mogen hanteren.

Nietigheid van de volmacht
Schriftelijkheid en ondertekening zijn vormvereisten; indien een volmacht
niet is ondertekend, betekent dat, dat de volmacht nietig is. Een volmacht is
bovendien nietig, indien zij van een valse handtekening is voorzien of de
volmacht reeds door de volmachtgever was beëindigd. Het gevolg van een
nietige volmacht is, dat de volmachtgever niet is gebonden, dat wil zeggen
– in geval van het uitbrengen van een stem – zijn stem niet is uitgebracht.
Het gevolg is dus niet, dat het besluit van de vergadering nietig is of niet
bestaat. Dat hangt immers van de stemuitslag af. Indien de nietige volmacht
c.q. stem van doorslaggevende betekenis bij een stemming is geweest, zou
het weleens kunnen zijn, dat er daardoor te weinig quorum is geweest en/of
een ander besluit zou zijn genomen. Zo nodig kan zelfs op de voet van
artikel 2:15 BW de rechter worden gevraagd om ten gevolge van de
nietigheid van de volmacht het besluit van de vergadering te vernietigen.
Er zijn voorts ook diverse statutaire beperkingen denkbaar: dat niemand
voor meer dan één lid of twee leden als gevolmachtigde kan optreden of dat
het door een gevolmachtigde uit te brengen aantal stemmen beperkt is.
Overschrijding van een dergelijke statutaire beperking houdt eveneens in,
dat de bij die overschrijding uitgebrachte stem nietig is. Ook met die stem
kan en mag dus geen rekening worden gehouden.
Wie bepaalt de uitslag van de stemming?
Artikel 2:13 lid 3 BW bepaalt, dat het oordeel van de voorzitter van de
vergadering beslissend is. Zijn feitelijke constatering over het aantal
uitgebrachte stemmen, het aantal voor- en tegenstemmers, blanco
stemmen en stemonthoudingen is in beginsel dus bindend. De juistheid van
deze constateringen kan slechts onmiddellijk worden betwist en niet meer in
een latere procedure en/of in een volgende vergadering. De voorzitter
beslist evenwel niet over vragen als: of er een besluit is genomen, wie wel
of niet aan de stemming mag deelnemen, hoeveel stemmen een
stemgerechtigde mag uitbrengen, of stemmen geldig zijn uitgebracht, welke
voorstellen mogen worden ingediend en of volmachten al dan niet nietig en
ter zake doende zijn. Over al deze vragen beslist de vergadering, evenwel
op voorstel van het bestuur. In de praktijk betekent dit meestal, dat het
bestuur de noodzakelijke gegevens verzamelt en haar conclusie aan de
vergadering voorlegt, waarna de vergadering beslist c.q. accordeert.
Toegevoegd zij hier, dat bij schorsing dan wel verdaging van de
vergadering de gegeven volmacht gewoon zijn werking houdt, dus in ieder
geval tot en met het moment, dat de vergadering definitief is geëindigd. Bij
een doorlopende volmacht natuurlijk niet: die blijft doorlopen.

Indeplaatsstelling van de gevolmachtigde
De wet gaat uit van de hoofdregel dat de gevolmachtigde niet bevoegd is op
zijn beurt de volmacht aan een ander te verlenen. De ratio daarbij is dat
men een gevolmachtigde kiest wegens diens persoonlijke kwaliteiten. Er
zijn weliswaar enkele gevallen, waarbij dit systeem wordt doorbroken, maar
die gevallen worden als zeer incidenteel ervaren en spelen bij de VvE in
ieder geval nagenoeg nooit een rol. Aldus kan genoegzaam worden
aangenomen, dat het doorgeven van een volmacht bij de VvE niet mogelijk
is.
De volmachtgever kan echter wel aan de gevolmachtigde de bevoegdheid
verlenen een ander in zijn plaats te stellen. Daarvoor is wel de
medewerking van de gevolmachtigde vereist. Indien door de volmachtgever
gewenst, zou dus in de volmacht kunnen worden opgenomen, dat de
gevolmachtigde in geval van uiterste noodzaak de mogelijkheid heeft en
zelfs gehouden is een met name genoemde andere persoon in zijn plaats te
stellen, onder gelijktijdige opzegging van de oorspronkelijk verleende
volmacht. Indien een dergelijke indeplaatsstelling niet in de oorspronkelijke
volmacht is opgenomen, is de indeplaatsstelling niet geldig, dus nietig. De
VvE behoeft daar dan geen rekening mee te houden.
Overschrijding van de bevoegdheid
Zoals boven reeds aangegeven, verleent artikel 3:60 lid 1 BW de
volmachtgever aan de gevolmachtigde de bevoegdheid om in zijn naam
rechtshandelingen te verrichten. De algemene volmacht houdt dus geen
verplichting in om te handelen. De gevolmachtigde kan zelf in een afweging
treden terzake het wel of niet en hoe het woord te voeren tijdens de
vergadering, aldaar een stem uit te brengen etc. In het geval de
volmachtgever absoluut wenst, dat zijn stem ook daadwerkelijk wordt
uitgebracht, doet hij er dus goed aan die verplichting ook met zoveel
woorden in de volmacht op te nemen c.q. daaraan toe te voegen. Indien
evenwel desalniettemin de gevolmachtigde diens stem niet uitbrengt,
regardeert dat de VvE niet. Een verwaarlozing van de belangen van de
volmachtgever is immers een probleem tussen hem en de gevolmachtigde,
welk niet voor rekening van de VvE komt. De volmachtgever zal dus zijn
eventuele schade ten gevolge van het niet op de juiste wijze gebruiken van
de volmacht slechts op de gevolmachtigde kunnen verhalen.
Maar wat te doen, indien de volmachtgever het niet eens is met de
beslissing, die de gevolmachtigde tijdens de vergadering heeft genomen?
Bijvoorbeeld: niet op de agenda staat het ontslag van de bestuurder,
desalniettemin komt dit punt wel ter vergadering en daarover wordt wel
gestemd. De gevolmachtigde stemt namens de volmachtgever tot ontslag
van de bestuurder. De volmachtgever herkent zich in die beslissing zeker
niet en wenst een en ander ongedaan te maken. Nietigheid van de stem is in dat geval niet aan de orde; ook niet in het geval de gevolmachtigde zich
bewust was of moest zijn, dat zijn beslissing voor de volmachtgever nadelig
was. De beslissing om een volmacht te verlenen en de keuze van de
gevolmachtigde zijn dus in beginsel de verantwoordelijkheid van de
volmachtgever.
Daarentegen wordt wel van de VvE en het bestuur van de VvE verlangd,
dat zij acht slaat op de gerechtvaardigde belangen van de volmachtgever.
Dit brengt mee, dat zij een zekere behoedzaamheid aan de dag moet
leggen als de beslissing voor de volmachtgever sterk nadelig is, ook als
blijkt dat de volmacht die handeling strikt genomen dekt. De VvE en haar
bestuur moeten zich in ieder geval afvragen of de beslissing van de
gevolmachtigde het belang van de volmachtgever wel dient, indien het voor
haar duidelijk is dat 1) de beslissing het belang van de volmachtgever niet
dient en 2) de volmachtgever niet een volmacht heeft verleend van het type
dat normaliter de bevoegdheid verschaft om desgewenst de belangen van
de volmachtgever te negeren.
Indien de gevolmachtigde de volmacht dus bijvoorbeeld heeft gebruikt om
de volmachtgever in zijn hoedanigheid van bestuurder van de VvE te doen
ontslaan, is een dergelijke situatie aanwezig. In dat geval moet de VvE zich
ervan bewust zijn, dat de bevoegdheid van de volmacht wordt
overschreden. In dat geval heeft het gebruik van de volmacht geen
rechtsgevolg en zal de VvE met deze volmacht ook geen rekening mogen
houden.
Indien het voor de VvE en haar bestuur overigens niet voldoende duidelijk
is, of van bevoegdheidsoverschrijding sprake is, kan zij op grond van artikel
3:69 lid 4 BW de volmachtgever een redelijke termijn stellen waarin deze
zich dient uit te spreken over het lot van de in zijn nadeel uitgevallen
beslissing. Indien de volmachtgever dan niet reageert, blijft de
bevoegdheidsoverschrijding staan.
De digitale volmacht
Per 1 januari 2007 is het gebruik van elektronische communicatiemiddelen
bij de besluitvorming voor de gewone vereniging in de wet geregeld. Helaas
is deze wetswijziging niet van toepassing op de VvE. Desalniettemin laat
het zich aanzien, dat de modelsplitsingsreglementen de mogelijkheid van
een digitale schriftelijke volmacht open laten. Een dergelijke volmacht is
immers ook een schriftelijke volmacht. Vervolgens verdient het aanbeveling
om het gebruik van de digitale volmacht wel nader in het huishoudelijk
reglement te regelen. Daarbij zou aansluiting gezocht kunnen worden bij
artikel 2:38 BW. Een opzet daarvoor is:
“1. Aan de eis van schriftelijkheid van de volmacht wordt voldaan
indien de getekende volmacht door middel van een ingescand
bestand elektronisch is vastgelegd.” 

In het verlengde hiervan kan bovendien in het huishoudelijk reglement
worden opgenomen dat de eigenaar zelf elektronisch zijn stem kan
uitbrengen:
“2. De eigenaar kan het stemrecht uitoefenen door middel van een
elektronisch communicatiemiddel.
3. In dat geval is vereist dat de eigenaar via het elektronisch
communicatiemiddel kan worden geïdentificeerd, rechtstreeks kan
kennisnemen van de verhandelingen ter vergadering en het
stemrecht kan uitoefenen.
4. Stemmen die voorafgaand aan de algemene vergadering via een
elektronisch communicatiemiddel worden uitgebracht, doch niet
eerder dan op dezelfde dag als de dag van de vergadering, worden
gelijkgesteld met stemmen die ten tijde van de vergadering worden
uitgebracht.”
Bovendien verdient het in dat geval de voorkeur, dat er een mogelijkheid
wordt geopend voor het digitaal oproepen voor de vergadering:
“5. Indien een eigenaar hiermee instemt, kan de oproeping ter
vergadering geschieden door een langs elektronische weg
toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat
door hem voor dit doel is bekend gemaakt.”
De discussie bij het al dan niet toepassen van digitale vormen van
communicatie vindt veelal haar oorzaak in het al dan niet uitvallen van de
elektronica. De toelichting op de wet is daaromtrent duidelijk: ten aanzien
van het deel van het elektronisch communicatietraject dat zich in de macht
van de eigenaar bevindt (daaronder ook te verstaan het netwerk van zijn
internetprovider) liggen de gevolgen van (beveiligings)incidenten in de
risicosfeer van de eigenaar. Ten aanzien van het traject dat in de macht van
de VvE ligt, dient de VvE een redelijke inspanning te verrichten om ervoor
te zorgen dat zich geen (beveiligings)incidenten voordoen en dat de
eigenaar/lid rechtstreeks digitaal verbonden is met de VvE en de
elektronische stemmen op correcte wijze worden verwerkt. Aan dat vereiste
van een redelijke inspanning is reeds voldaan als de VvE gebruik maakt
van een professionele aanbieder van elektronische stemactiviteiten.
Conclusie
Ogenschijnlijk zijn de volmacht en de stemming een eenvoudige
aangelegenheid; nader bezien zitten daaraan vaak allerlei haken en ogen.
Men doet er verstandig aan de volmachten goed te lezen en te controleren
en schroom niet gebruik te maken van de digitale
communicatiemogelijkheden.

Voor nadere informatie over dit onderwerp: mr. N.L. Rijssenbeek en mr. M.
van der Lubbe.