Wat te doen als de aannemer failliet gaat of gebreken weigert te herstellen?

mw. mr. M.A. (Marianne) van de Weerdhof en mr. M.A. (Mark) van der Lubbe, Rijssenbeek Advocaten

Door op de (koop-/)aannemingsovereenkomst een garantie- en waarborgregeling1 van toepassing te verklaren, kunnen de verkrijger en de VvE zich vooraf tegen deze risico’s indekken. Indien aan alle formaliteiten is voldaan, wordt de verkrijger en/of de VvE in voorkomend geval (gedeeltelijk) schadeloos gesteld.

Sinds jaar en dag wordt een ruime meerderheid van de appartementencomplexen gebouwd onder toepasselijkheid van een garantie- en waarborgregeling, waarin de ‘ondernemer’ (aannemer) zich garant stelt dat de te realiseren privé gedeelten en de gemeenschappelijke gedeelten aan bepaalde bouwtechnische voorwaarden voldoen. Door afgifte van het waarborgcertificaat ontvangt de verkrijger respectievelijk de VvE als garantiegerechtigde de waarborgen zoals omschreven in de garantie- en waarborgregeling. In verband met de opheffing van het Garantie Instituut Woningbouw (GIW) per 1 januari 2010, zijn de destijds bij het GIW aangesloten organisaties - Stichting Waarborgfonds Koopwoningen (SWK), Bouwfonds Property Development B.V. (Bouwfonds) en Woningborg N.V. (Woningborg) – thans als ‘waarborger’ belast met onder meer het verstrekken van de waarborg.

De insolventiewaarborg

Wordt u tijdens de bouw of kort na oplevering geconfronteerd met het faillissement van de aannemer, dan is te voorzien dat de afbouw van het project gepaard zal gaan met (forse) meerkosten. Uiteraard is het mogelijk een vordering ter verificatie in te dienen bij de curator; echter als zogeheten ‘concurrent schuldeiser’ staat u achteraan in de rij. Doorgaans zal vanwege gebrek aan baten geen uitkering aan de kopers plaatsvinden. Is op de (koop-/)aannemingsovereenkomst een garantie- en waarborgregeling van toepassing, dan kan een beroep op de insolventiewaarborg uitkomst bieden.

Wanneer de aannemer vóór ingang van de garantietermijn (dus tot drie maanden na oplevering) failliet gaat en de levering van het overeengekomen appartementsrecht of appartementencomplex niet of niet zonder bijbetaling is te verkrijgen, kunt u een beroep doen op de insolventiewaarborg. De schadeloosstelling is per appartementsrecht in beginsel beperkt tot 17% van de totale koop-/aanneemsom. In de recentere garantie- en waarborgregelingen van SWK (2010) en Woningborg (2010 en 2012) is de dekking uitgebreid tot maximaal 100% van de aanneemsom. Binnen deze begrenzing heeft de waarborger de keuze uit twee mogelijkheden om de garantiegerechtigde schadeloos te stellen.

De eerste optie is dat de waarborger de meerkosten betaalt voor het afbouwen van het gebouw en het appartementsrecht ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen koop-/aanneemsom. De praktijk is dat de waarborger rechtstreeks met een derde aannemer tot een ‘afbouwregeling’ komt. Binnen de begrenzingen van de toepasselijke garantie- en waarborgregeling, kan de garantiegerechtigde daarbij tevens aanspraak maken op een vergoeding wegens bouwtijdoverschrijding.

De tweede optie is dat de waarborger de reeds door de garantiegerechtigde betaalde termijnen en overige betalingen ter zake van de verkrijging vergoedt, vermeerderd met de wettelijke rente. Is op voorhand duidelijk dat het met het (maximale) bedrag aan schadeloosstelling geen volledige afbouw kan plaatsvinden, dan wordt een enkele keer voor deze optie gekozen. Tegenwoordig komt dit niet of nauwelijks meer voor aangezien de recentere garantie- en waarborgregelingen een dekking hebben tot 100% van de aanneemsom.

Voor een succesvol beroep op de insolventiewaarborg is van belang dat de garantiegerechtigde aan alle formaliteiten op grond van de toepasselijke garantie- en waarborgregeling voldoet:

De garantiegerechtigde zal zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen veertien dagen nadat hem de insolventie van de aannemer bekend is geworden, daarvan schriftelijk aan de waarborger melding maken.
De garantiegerechtigde is verplicht aan de aangesloten organisatie alle gevraagde informatie te verstrekken en de aanwijzingen van de waarborger met betrekking tot zaken, die de schade kunnen beïnvloeden, te volgen.
De garantiegerechtigde is verplicht zijn vordering op de aannemer uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst ter zake van de geleden en te lijden schade aan de waarborger te cederen.

Vanaf 2007 staat in de garantie- en waarborgregelingen voorts opgenomen dat een beroep op de insolventiewaarborg komt te vervallen indien de aannemer insolvent raakt voordat het verlijden van de notariële leveringsakte heeft plaatsgevonden.

De gebrekenwaarborg

Tot drie maanden na oplevering kan de garantiegerechtigde bij faillissement van de aannemer een beroep doen op de insolventiewaarborg. Raakt de aannemer daarna insolvent of weigert hij aan zijn verplichtingen op grond van de toepasselijke garantie- en waarborgregeling te voldoen, dan staat u als verkrijger en/of de VvE niet met lege handen. Ná ingang van de garantietermijn komt u als garantiegerechtigde in twee gevallen een beroep toe op de gebrekenwaarborg.

Een beroep op de gebrekenwaarborg is in de eerste plaats mogelijk wanneer de aannemer in gebreke blijft (om wat voor reden dan ook) om het arbitraal vonnis na te komen. Slechts in het geval de aannemer niet meer bestaat en/of niet meer is ingeschreven, is een (maximaal) eigen risico verschuldigd van € 250,00 (voor de verkrijger) respectievelijk € 500,00 (voor de VvE).

In de tweede plaats komt de garantiegerechtigde een beroep op de gebrekenwaarborg toe indien de aannemer na ingang van de garantietermijn insolvent raakt en daardoor zijn contractuele verplichtingen uit hoofde van de garantieregeling niet meer kan nakomen. In deze situatie is geen arbitraal vonnis nodig. Wel is de garantiegerechtigde een eigen risico verschuldigd (zie hiervoor).

De gebrekenwaarborg kent ook haar begrenzingen. Allereerst is het bedrag aan schadeloosstelling gemaximeerd.2 Voorts kent de gebrekenwaarborg (in vorenbedoelde situaties) diverse uitsluitingen en beperkingen als het gaat om schadeloosstelling ter zake van bijkomende werkzaamheden respectievelijk gevolgschade. Verder is voor een beroep op de waarborg een arbitraal vonnis vereist indien de aannemer niet in staat van faillissement verkeert. Ten slotte bepalen de garantie- en waarborgregelingen van Woningborg (2010 en 2012) expliciet dat een in het arbitraal vonnis toegewezen dwangsom niet valt onder de gebrekenwaarborg.

Om met succes een beroep te doen op de gebrekenwaarborg moet noodzakelijkerwijs aan alle voorschriften zijn voldaan. Dit op straffe van verval van het recht om schadeloosstelling te kunnen vorderen. Gewaarschuwd zij voor de volgende valkuilen:

De garantiegerechtigde dient binnen twee jaar na het verzoek tot herstel aan de (niet insolvente) aannemer een arbitrale procedure te zijn gestart. Het schriftelijke beroep op de waarborg dient vervolgens uiterlijk één jaar na dagtekening van het vonnis bij de aangesloten organisatie te zijn ingediend. Bij de SWK-garantie- en waarborgregeling (2010) dient het beroep op de waarborg te worden gedaan binnen het verstrijken van de in het vonnis genoemde uitvoeringstermijn.

In het geval de aannemer insolvent is, dient de garantiegerechtigde binnen twee jaar na het verzoek tot herstel de waarborger rechtstreeks aan te spreken tot nakoming van de contractuele verplichtingen van de aannemer.
De garantie- en waarborgregelingen bepalen vanaf 2007 dat een beroep op de gebrekenwaarborg komt te vervallen indien de aannemer insolvent raakt voordat het verlijden van de notariële leveringsakte heeft plaatsgevonden.
Geldt een eigen risico, dan gaat de waarborger niet over tot herstel van gebreken dan na betaling van dit eigen risico. Bij schadevergoeding in plaats van herstel wordt het eigen risico verrekend.

Tips voor het beroep op de waarborg

Een veel gestelde vraag is hoe een aanvraag uiteindelijk moet worden ingediend. Ter bevordering van een spoedige afwikkeling van het beroep op de waarborg, adviseren wij een schriftelijk verzoek in te dienen bij de waarborger, onder opgave van het certificaatnummer, de contactgegevens van de garantiegerechtigde, alsmede een overzicht van alle gebreken. Bij een beroep op de gebrekenwaarborg vanwege het niet nakomen van het arbitraal vonnis, dient tevens een afschrift van het arbitraal vonnis te worden bijgevoegd. Aangezien de waarborger slechts gehouden is tot schadeloosstelling in die gevallen dat ook de aannemer verplicht zou zijn geweest tot het uitvoeren van herstel of het betalen van schadevergoeding, verdient het aanbeveling om de voorschriften in de garantie- en waarborgregeling vooraf grondig te bestuderen en te voldoen aan alle formaliteiten. Denkt u er daarbij aan klachten zo spoedig mogelijk na ontdekking en binnen de garantietermijn te melden bij de aannemer, met een kopie aan de waarborger. Tenslotte is het raadzaam om te wachten met het uitvoeren van afbouw of enig herstel totdat overleg heeft plaatsgevonden met de waarborger. Een en ander kan het beroep op waarborg in gevaar brengen.

Guido van Loon - Appartement & Eigenaar